Condenan al I.A.P.O.S a cubrir tratamiento de fertilización asistida hasta cuatro intentos

Partes: Y. J. E. y V. A. J. c/ I.A.P.O.S. s/ amparo

Se acogió la acción de amparo debiendo el Instituto de salud demandado conceder la cobertura médica del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad en la institución y médico elegidos, comprensivo además del congelamiento del material biológico, costo de internación, traslados, medicamentos y demás prestaciones necesarias, limitando hasta cuatro intentos.

Tribunal: Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela 

Fecha: 1-oct-2013

Sumario: 

1.-Corresponde rechazar el recurso de apelación deducido contra la sentencia que hizo lugar a la acción de amaro y ordenó al recurrente a brindar a los actores la cobertura económica para el tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad en la institución y médico elegidos (comprensivo además del congelamiento del material biológico, costo de internación, traslados, medicamentos y demás prestaciones necesarias), extendiéndose a un máximo de cuatro tratamientos, debiendo al parte actora presentar en autos un informe detallado del resultado alcanzado con el tratamiento extendido por el médico que realice el mismo, y de las perspectivas futuras en caso de resultar infructuoso el intentado.

2.-Es procedente la acción de amparo contra el instituto demandado para que brinde cobertura del tratamiento de fertilización asistida a los amparistas desde que la Organización mundial de la salud ha dicho que la infertilidad es una enfermedad y el derecho a la salud no está reglamentado sólo por la ley del P.M.O. sino también por numerosos tratados de derechos humanos que imponen obligaciones a los prestadores de salud y si la Argentina es parte de la O.M.S. no puede decirse que no hay incongruencia al no exigir informes oficiales; no es cierto que las únicas enfermedades cuya atención obliga al prestador, son las mencionadas en el P.M.O. desde que el mismo constituye un piso prestacional y el listado es enunciativo y no taxativo.

3.-Tratándose de una la relación contractual que vincula a los demandantes con su prestadora de salud se enmarca en una relación jurídica comprendida entre los contratos de consumo y de allí que las cláusulas que aparezcan como limitadoras de los derechos del consumidor a favor del ente prestador del servicio, deben ser interpretadas en el sentido más favorable para el consumidor por lo que la circunstancia de que la prestación aquí pretendida no esté contemplada dentro del vademécum de la P.M.O. - tratamiento de fertilización asistida - no es obstáculo para habilitar su operatividad; pueden exigirse prestaciones o medicamentos que no estén específicamente contemplados en dicha nómina legal.

4.-Teniendo en cuenta la definición desarrollada por la OMS según la cual la infertilidad es una enfermedad del sistema reproductivo considera que la infertilidad es una limitación funcional reconocida como una enfermedad y que las personas con infertilidad debían considerarse protegidas por los derechos de las personas con discapacidad, que incluyen el derecho de acceder a las técnicas necesarias para resolver problemas de salud reproductiva. Dicha condición demanda una atención especial para que se desarrolle la autonomía reproductiva. 

Fallo:

En la ciudad de Rafaela, al primer día del mes de octubre del año dos mil trece, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de la Quinta Circunscripción Judicial, Dres. Beatriz A. Abele, Alejandro A. Román y Lorenzo J. M. Macagno para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Señor Juez a cargo del Juzgado Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Segunda Nominacíón de esta ciudad .en los autos caratulados: "Expte. N° 187 - Año 2013 - Y., J. E. - V., A. J. c/ I.A.P.O.S. S/ Amparo".

Dispuesto el orden de votación, en coincidencia con el estudio de la causa resulta: primera, Dra. Abele; segundo, Dr.Macagno ; tercero, Dr. Román Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:

1era.: ¿Es justa la sentencia apelada? 2da.: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?

A la primera cuestión, la Dra. Abele dijo:

Que la Sra. Jueza de grado, hace la acción de amparo interpuesta por J. E. Y. y A. J. V. condenando al I.A.P.O.S. a brindar a los actores, la cobertura económica para el tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad en la institución y médico elegidos (comprensivo además del congelamiento del material biológico, costo de internación, traslados, medicamentos y demás prestaciones necesarias), extendiéndose a un máximo de cuatro tratamientos, debiendo al parte actora presentar en autos un informe detallado del resultado alcanzado con el tratamiento extendido por el médico que realice el mismo, y de las perspectivas futuras en caso de resultar infructuoso el intentado.

Contra dicha sentencia se alza la parte demandada interponiendo recurso de apelación (fs. 66 a 69), el que fuera concedido a fs. 74. En dicho escrito el amparista da los fundamentos de su recurso.

Se agravia en primer lugar porque según su óptica la sentencia adolece de insuficiente motivación.Argumenta en sostén de este primer agravio que no se ha comprobado acción u omisión manifiestamente arbitraria o ilegítima por parte de la demanda que haga procedente la presente acción, que la resolución no cumple el requisito mínimo previsto en el Art. 95 de la C.P., que se invade palmariamente la competencia del Poder Administrador al perderse la visión global del problema, que la medida afecta la sustentabilidad de I.A.P.OS. en detrimento de los derechos de los demás afiliados, que el amparo funciona ante una situación de emergencia pero no de cualquier emergencia, que para hacer los derechos plenamente operativos deberán tenerse en cuenta que para concederlos el titular que los invoca puede producir daños en otros con igual derecho, afectando cuestiones presupuestarias o mecanismos complejos de interacción, que la atención médica que debe brindar la demandada está enmarcada en el Art. 2 de la Ley 8.288, donde se establece que los servicios médicos asistenciales y elementos médicos o insumos asistenciales serán determinados por la reglamentación que al efecto se dicte -o sea que a I.A.P.O.S. le corresponde brindar las prestaciones médicas conforme a su normativa interna vigente- y el tratamiento de fertilización no está comprendido dentro del menú prestacional por no ser una enfermedad.

Al describir el segundo agravio menciona como causa del mismo, la incongruencia de los nexos conducentes a la resolución del A quo. Para fundar su postura dice que la resolución provee el pedido en orden a considerar la infertilidad como una enfermedad, de lo cual cabe derivar que si bien la OMS considera a la infertilidad como una enfermedad en el derecho argentino no solo no está definido qué se entiende por trastorno de infertilidad sino que además falta determinar previamente cuales serán los tratamientos médicos indicados a los supuestos clínicos indicados.Agrega que la fertilización asistida no está contemplada en el régimen del Programa Médico Obligatorio, por no ser considerada una enfermedad, y reitera que tampoco lo está en el menú de la obra social accionada.

Agrega que además la sentencia vulnera el derecho del I.A.P.O.S. de organizar el sistema de salud, dentro de sus normativas y reglamentos internos.

En el siguiente y último agravio reitera que no ha habido una omisión o acción manifiestamente ilegítima, que no se advierte que haya peligro para la vida o salud de la afiliada, salvo el hecho de no poder procrear, hecho que de por sí no obliga a la accionada a cumplir con el tratamiento pretendido.

Hace reserva de derechos y pide la se haga lugar al recurso de apelación interpuesto.

La parte actora apelada presenta ante este Tribunal, el memorial previsto en el Art. 10 de la Ley 10.456, el que es agregado a fs. 122 a 123 vto.

Resiste la procedencia del recurso argumentado que: (i) el reproche por falta de motivación no está desarrollado por lo que no constituye agravio; (ii) el argumento referido a la afectación a la sustentabilidad de la obra social no está probado y su sola argumentación no resulta suficiente; (iii) la O.M.S. ha dicho que la infertilidad es una enfermedad y que este Tribunal en el caso "Sola" ha sostenido que el derecho a la salud no está reglamentado solo por la ley del P.M.O. sino también por numerosos tratados de derechos humanos que imponen obligaciones a los prestadores de salud; (iv) la Argentina es parte de la O.M.S. por lo que no puede decirse que no hay incongruencia al no exigir informes oficiales; (v) no es cierto que las únicas enfermedades cuya atención obliga al prestador, son las mencionadas en el P.M.O. es erróneo, porque en el considerando de la norma que crea el P.M.O. dice que el listado es enunciativo y no taxativo; (vi) el hecho de que la O.M.S.reconozca la infertilidad como enfermedad y que aún no se haya incluido en el P.M.O. es por mora argentina, lo que no es óbice para la operatividad del derecho; (vii) no puede sostenerse que el amparo es solo procedente cuanto está en juego la vida es arrinconar una garantía constitucional fuera de lo dispuesto en el Art. 43 de la C.N.; (viii) la arbitrariedad surge de un incumplimiento al deber de asegurar las prestaciones de salud que están en cabeza de la demandada, cuyas obligaciones no se limitan a sus reglamentos internos sino al bloque del derecho a la salud, el que es mucho más amplio.

Hace reserva de derechos y postula el rechazo del recurso opuesto.

Ingreso al tratamiento del recurso interpuesto por la parte demandada.

Este Tribunal viene sosteniendo desde hace tiempo, que la vía del amparo es la adecuada para tratar casos como el presente, dado que se hallan comprometidos los derechos constitucionales a la vida y a la salud, y no existe una vía procesal más idónea para su tutela, máxime cuando, como ocurre en autos, por la edad de la codemandante (37 años al interponer la demanda), a las dificultades para procrear informadas en la documental traída (fs. 12) se agrega la reducción de las posibilidades originadas por el natural proceso biológico ocasionado por el mero transcurso del tiempo. Dadas dichas circunstancias biológicas, las vías ordinarias podrían llegar demasiado tarde, originándose así el requerido peligro en la demora, susceptible de transformarse en daño irreparable, todo lo cual que franquea esta excepcional acción (conf. Cám. Civ. y Com. de Santa Fe, sala I, 30/07/10, "M., M.A. y otros c/ I.A.P.O.S. y otro s/ amparo", La Ley Litoral, 2010, 846, con nota de Adriana N. Krasnow; también en La Ley 2010-E, 286, con nota de María Soledad Webb; Cita Online: AR/JUR/39596/2010, La Ley Online, y las citas doctrinarias y jurisprudenciales consignadas en el excelente y exhaustivo voto del Dr.Edgardo Ignacio Saux).

Corresponde descartar de plano el argumento respecto de que la infertilidad "no es una enfermedad" y al no estar incluida en el P.M.O. (Plan Médico Obligatorio) no habría razones legales que la obliguen a brindar el tratamiento.

Si bien no desconozco que la cuestión ha generado opiniones divergentes, la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.) ha considerado la infertilidad como una enfermedad, y ha definido a la salud reproductiva como ". el estado general de bienestar físico, mental y social, y no como una mera ausencia de enfermedad o dolencia, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos" (www.who.int/es).

En el igual sentido se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos al expresar que "Los hombres y mujeres afectados por la infertilidad son personas que sufren una enfermedad del sistema reproductivo, definida como incapacidad de lograr un embarazo clínico" (CIDH, "Artavia Murillo y otros ("fecundación in vitro") c/ Costa Rica", 28/11/12, La Ley 2013-A, 160; 2013-B, 379; Responsabilidad Civil y Seguros, 2013-V, 283; Cita Online:

AR/JUR/68284/2012).

Paralelamente, corresponde tener presente que la relación contractual que vincula a los demandantes con su prestadora de salud se enmarca en una relación jurídica comprendida entre los contratos de consumo y de allí que las cláusulas que aparezcan como limitadoras de los derechos del consumidor a favor del ente prestador del servicio, deben ser interpretadas en el sentido más favorable para el consumidor (art. 37 de la Ley 24.240 y sus modificaciones posteriores; conf. Cám.

Civ. y Com. de Santa Fe, sala I, 30/07/10, "M., M.A. y otros c/ I.A.P.O.S. y otro s/ amparo", citado; esta Cámara en Medina López, Aurelia; Rivarossa, Marcelo Fernando c/ Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Afines (O.S.E.C.A.C.) s/ Amparo", 20/03/12, L. de Resoluciones T. No 17, Res.No 059/12).

Tampoco se puede olvidar que se trata de un contrato de adhesión de carácter obligatorio, en virtud del cual los afiliados son cautivos de esta prestadora.

También por esta razón, ante la duda la interpretación deberá hacerse a favor de la parte más débil, en el caso, los afiliados.

Asimismo en la valoración de los derechos subjetivos comprometidos no puede obviarse la ref erencia a las normas de rango constitucional consagradas en los tratados internacionales (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), a saber:

Declaración Americana de los Derechos del Hombre (Bogotá, Colombia, 1948, arts.

VI y XI), Declaración Universal de los Derechos Humanos (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1948, arts. 7, 8 y 25), Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José, Costa Rica, 1969, arts. 24 y 25), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Nueva York, EE.UU., 1966, arts. 9, 10 y 12), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, EE.UU., 1966, arts. 23 y 26), Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer" (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1979, arts. 2 c y 12).

En este orden de ideas, la circunstancia de que la prestación aquí pretendida no esté contemplada dentro del vademécum de la P.M.O. no es obstáculo para habilitar su operatividad; pueden exigirse prestaciones o medicamentos que no estén específicamente contemplados en dicha nómina legal, ya que como tal la nómina de la P.M.O. es sólo un "piso prestacional" pero que puede y debe ser expandido en el caso concreto, en la medida en que estén comprometidos la vida y la salud de las personas.Y esto es así porque lo que acá se está haciendo a través del pronunciamiento no es reglamentar el alcance del derecho a la salud mediante una indebida intromisión en las facultades legislativas, sino interpretar el contexto normativo comprometido y por ende aplicable al caso, lo que es la función propia, normal y cotidiana del órgano jurisdiccional judicial (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, sala I, M., M. A. y otros c. I.A.P.O.S. y otro, 30/07/2010, fallo citado; en igual sentido se ha pronunciado esta Cámara en "Lagger, Gabriel Andrés y Daniele Stradella, Verónica Paula c/ Asoc. Mutual Sancor Delegacion Rafaela s/ amparo", 25/03/10, L. de Resoluciones T. No 13, Res. No 094/10; ver también de esta Cámara, "Sola, Lucía Teresa - Santucci, Edgardo Angel c/ I.A.P.O.S. - Delegación Rafaela s/ amparo", 14/06/11, L. de Resoluciones, T. 16, Res. N° 064/11; "Barbero, Cintia y Pairone, Gastón Nereo c/ Obra Social de Conductores de Camiones, Obreros y Empleados del Transporte Automotor de Cargas de la Prov. de Santa Fe - Delegación Rafaela s/ amparo", 30/12/10, L. de Resoluciones, T. N° 15, Res. N° 436/10, entre otros).

No es objeto de discusión la buena fe con que deben celebrarse , interpretarse y ejecutarse los contratos (art. 1198 del Cód. Civil; Corte Suprema de la Nación en "Yacimientos Petrolíferos Fiscales", 13/05/08, Fallos: 331:1186; "Ledesma", 22/04/08, Fallos: 331:819; "Aguas Argentinas S.A.", 17/04/07, Fallos: 330:649; "Astarsa S.A.", 05/09/06, Fallos: 329:3537; "Aguas Argentinas S.A.", 14/06/05, Fallos: 328:2004; "Automóviles Saavedra S.A.C.I.F.", 04/08/98, Fallos: 311: 1337; "Almacenajes del Plata", 24/11/88, Fallos:311:2385, entre muchos), en especial si se ponderan los intereses de salud y de vida comprometidos.

La Corte Suprema Nacional señaló que "el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo éste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional. El hombre es el eje y el centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (doctrina de Fallos: 323:3299)" (Corte Suprema Nacional, 16/05/06, "Reynoso, N.N. c/ Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados", La Ley, 2006, 638; Fallos: 329:1638; en igual sentido, "Campodónico de Beviacqua, Ana C. c/ Ministerio de Salud y Acción Social", Fallos: 323:3229, entre otros; ver BAZAN, Víctor, "El derecho a la salud en el escenario jurídico argentino y algunas líneas jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia en la materia", Jurisprudencia Argentina, Suplemento 2012-II, Abeledo Perrot, p. 3/68).

Como ya he adelantado la relación jurídica que vincula a las partes, es una prestación de servicio de asistencia médica, luego se trata de una relación de "consumo" entre un prestador y un consumidor final o usuario, que adquiere prestación médico-asistencial a título oneroso y en beneficio propio y del grupo familiar, y por tanto está comprendido en el ámbito de aplicación de la ley 24.240 (Ricardo L. Lorenzetti "La empresa médica", Ed. R.-C., 1998, p. 132; C.N. Cont. Adm. Fed. S. II, ED, 171, p. 199; en igual sentido se han expedido C. Civ. y C. Rosario, Sala 2a, 09.11.99, "Martin de Mur, María del Carmen c/ Medycin y/o Fryasa S.A. s/ Amparo"; C. Civ. y C. Rosario, Sala 3°, "Saavedra, Marcelo P. v.Swiss Medical Group", www.lexisnexis.com.ar). Así tipificado el vínculo que crea la contratación de una prestadora de servicios médicos, queda alcanzado por las disposiciones de la ley 24.240, cuyo objeto es la defensa de los consumidores o usuarios (art. 1°), y en cuyo art. 53 establece que en las causas iniciadas por ejercicio de los derechos establecidos en esta ley regirán las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente. En razón de dicha normativa, las cláusulas que aparezcan como limitadoras de los derechos del consumidor a favor del ente prestador del servicio, deben ser interpretadas en el sentido más favorable para el consumidor (art. 37).

La Corte Suprema Nacional ha señalado "que la aplicación e interpretación acerca de las normas que reglamentan el procedimiento de una garantía consagrada en la Constitución Nacional, no pueden constituirse, si se la desnaturaliza por su excesiva rigidez, en un valladar formal que torne inoperante el instituto, produciendo, de tal manera, la alteración prohibida en el art. 28 de aquélla" ("Tartaroglu de Neto, Leonor c/ IOS", Fallos 324:3074; "Imborgno, Ricardo c/ IOS", Fallos 324:3569). Asimismo, luego de remarcar que "la acción de amparo es particularmente pertinente en materias como las que trata el sub lite relacionadas con la preservación de la salud y de la integridad física" puntualiza que "si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar medios ordinarios instituidos para la solución de las controversias.su exclusión por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos, más que una ordenación o resguardo de competencias" (C.S.N., "María, Flavia Judith c/ Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos y Estado Provincial", Fallos: 330:4647). En la misma línea se inscribe la pauta según la cual "atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan las pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional" (C.S.N., 01/04/08, "Chamorro, Carlos c/ Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música s/ amparo" , Fallos 331:453); y que "la aproximación al complejo proceso constitucional que es el amparo -instrumento y a la vez garantía-, tiene que llevarse a cabo en una línea de equilibrado balance que no desvirtúe su especificidad, pero que tampoco coarte con rigorismos antifuncionales el acceso a una pronta intervención jurisdiccional" reiterando que "si bien este valioso mecanismo no está destinado a reemplazar los medios necesarios para solucionar todo tipo de controversias, su exclusión no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, en tanto el objeto del amparo, más que una ordenación o aseguramiento de competencias, es el efectivo resguardo de derechos fundamentales" (C.S.N., "Rivero, Gladys E. s/ amparo", 09/06/09, Fallos 332:1394; esta Cámara en "Visintini, Luciana c/ O.S.D.E. Delegación Rafaela s/ amparo", 30/08/12, L. de Resoluciones Tomo Nº 18, Res. Nº 192//12; "Medrano, Gabriela Belén y Caballero, Roque Fabricio c/ "AMUR" y/o "Mediar Medicina de Argentina"; "Obra Social de los Supervisores de la Industria Metalmecánica de la Rep. Argentina" (O.S.S.I.M.R.A.) s/ amparo", 06/11/12, L. de Resoluciones Tomo Nº 19, Res.Nº 247/12).

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos al pronunciarse en el caso "Artavia Murillo" estableció pautas de insoslayable aplicación al caso bajo estudio. Transcribiré alguno de su párrafos los que por la precisión de su redacción resultan esclarecedores. Así puso de resalto que el artículo 17 de la Convención Americana reconoce "el papel central de la familia y la vida familiar en la existencia de una persona y en la sociedad en general. La Corte ya ha indicado que el derecho de protección a la familia conlleva, entre otras obligaciones, a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar. Es un derecho tan básico de la Convención Americana que no se puede derogar aunque las circunstancias sean extremas. El artículo 17.2 de la Convención Americana protege el derecho a fundar una familia, el cual está ampliamente consagrado en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos. Siguiendo los mismos principios, el Comité de Derechos Humanos ha señalado que la posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una familia" (párrafo 145); ". el derecho a la vida privada se relaciona con: i) la autonomía reproductiva, y ii) el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho a la autonomía reproductiva está reconocido también en el artículo 16 (e) de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, según el cual las mujeres gozan del derecho "a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos". Y este derecho es violentado cuando se obstruye el acceso a medios que permiten a una mujer puede ejercer el derecho a controlar su fecundidad.La protección a la vida privada incluye el respeto de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre, incluyendo la decisión de la pareja de convertirse en padres genéticos (párrafo 146); ".en el marco del derecho a la integridad personal, ha analizado algunas situaciones de particular angustia y ansiedad que afectan a las personas, así como algunos impactos graves por la falta de atención médica o los problemas de accesibilidad a ciertos procedimientos en salud. En el ámbito europeo, la jurisprudencia ha precisado la relación entre el derecho a la vida privada y la protección de la integridad física y psicológica. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que, si bien el Convenio Europeo de Derechos Humanos no garantiza como tal el derecho a un nivel específico de cuidado médico, el derecho a la vida privada incluye la integridad física y psicológica de la persona, y que el Estado también tiene la obligación positiva de garantizar a sus ciudadanos esa integridad. Por tanto, los derechos a la vida privada y a la integridad personal se hallan también directa e inmediatamente vinculados con la atención de la salud.

La falta de salvaguardas legales para tomar en consideración la salud reproductiva puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonomía y la libertad reproductiva. Existe por tanto una conexión entre la autonomía personal, la libertad reproductiva y la integridad física y psicológica" (párrafo 147); ".el derecho a la vida privada y la libertad reproductiva guarda relación con el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho.El derecho al goce de los beneficios del progreso científico ha sido reconocido internacionalmente y, en el ámbito interamericano, se encuentra contemplado en el artículo XIII de la Declaración Americana y en el artículo 14.1 b) del Protocolo de San Salvador.

Cabe mencionar que la Asamblea General de Naciones Unidas, en su Declaración sobre este derecho, señaló la relación entre éste y la satisfacción de las necesidades materiales y espirituales de todos los sectores de la población. Por tanto, y conforme al artículo 29 b) de la Convención Americana, el alcance de los derechos a la vida privada, autonomía reproductiva y a fundar una familia, derivado de los artículos 11.2 y 17.2 de la Convención Americana, se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones. Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona" (párrafo 150); ".el Tribunal entiende el término "concepción" desde el momento en que ocurre la implantación, razón por la cual considera que antes de este evento no procede aplicar el artículo 4 de la Convención Americana" (párrafo 189); ".la decisión de tener hijos biológicos a través del acceso a técnicas de reproducción asistida forma parte del ámbito de los derechos a la integridad personal, libertad personal y a la vida privada y familiar.Además, la forma como se construye dicha decisión es parte de la autonomía y de la identidad de una persona tanto en su dimensión individual como de pareja" (párrafo 272); ".este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que un derecho puede ser restringido por los Estados siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por ello, deben estar previstas en ley en sentido formal y material, perseguir un fin legítimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad" (párrafo 273); "el principio de derecho imperativo de protección igualitaria y efectiva de la ley y no discriminación determina que los Estados deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una población al momento de ejercer sus derechos.El Comité de Derechos Humanos, el Comité contra la Discriminación Racial, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales han reconocido el concepto de la discriminación indirecta. Este concepto implica que una norma o práctica aparentemente neutra, tiene repercusiones particularmente negativas en una persona o grupo con unas características determinadas. Es posible que quien haya establecido esta norma o práctica no sea consciente de esas consecuencias prácticas y, en tal caso, la intención de discriminar no es lo esencial y procede una inversión de la carga de la prueba.Al respecto, el Comité sobre las Personas con Discapacidad ha señalado que "una ley que se aplique con imparcialidad puede tener un efecto discriminatorio si no se toman en consideración las circunstancias particulares de las personas a las que se aplique". Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos también ha desarrollado el concepto de discriminación indirecta, estableciendo que cuando una política general o medida tiene un efecto desproporcionadamente perjudicial en un grupo particular, ésta puede ser considerada discriminatoria aún si no fue dirigida específicamente a ese grupo (párrafo 286); ". la Organización Mundial por la Salud (en adelante "OMS") ha definido la infertilidad como "una enfermedad del sistema reproductivo definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de 12 meses o más de relaciones sexuales no protegidas" (párrafo 288); ".Toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos. . no basta con que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre, como la discapacidad. En este sentido, es obligación de los Estados propender por la inclusión de las personas con discapacidad por medio de la igualdad de condiciones, oportunidades y participación en todas las esferas de la sociedad, con el fin de garantizar que las limitaciones anteriormente descritas sean desmanteladas.Por tanto, es necesario que los Estados promuevan prácticas de inclusión social y adopten medidas de diferenciación positiva para remover dichas barreras" (párrafo 292); ".Con base en estas consideraciones y teniendo en cuenta la definición desarrollada por la OMS según la cual la infertilidad es una enfermedad del sistema reproductivo . considera que la infertilidad es una limitación funcional reconocida como una enfermedad y que las personas con infertilidad . debían considerarse protegidas por los derechos de las personas con discapacidad, que incluyen el derecho de acceder a las técnicas necesarias para resolver problemas de salud reproductiva. Dicha condición demanda una atención especial para que se desarrolle la autonomía reproductiva (párrafo 293). (Corte Interamericana de Derechos Humanos, "Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro" c/ Costa Rica", 28/11/12, La Ley 2013-A,160; www.laleyonline.com.ar; cita Online: AR/JUR/68284/2012).

La propia Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), a través de sus precedentes, ha elaborado el concepto de "control de convencionalidad" que, en el contexto interno se encuentra a cargo de los magistrados locales, involucrando también a las demás autoridades públicas, y consiste en la obligación de verificar la adecuación de las normas jurídicas internas que se aplican a casos concretos, a la Convención Americana de Derechos Humanos y a los patrones interpretativos que el Tribunal Interamericano ha acuñado a su respecto. Así, a partir del caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile", donde se utilizó por primera vez la expresión "control de convencionalidad", se fue perfilando este instituto hasta que en el caso "Cabrera García y Montiel Flores vs. México", la CIDH precisó que "los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles, están en la obligación de ejercer ex officio un control de convencionalidad entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes" (BAZÁN, Víctor, "Control de convencionalidad.Influencias jurisdiccionales recíprocas", La Ley 2012-B, 1027; www.laleyonline.com.ar; ver también "Las facultades de la Corte Interamericana de Derechos Humanos", Dr. Sergio García Ramírez, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, www.youtube.com/watch?v=gfa2vidXSQ8, subido por IIJUNAM el 16/11/2011). La Corte Suprema de Santa Fe al conceder el recurso extraordinario para ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Vega, Carolina Guadalupe c/ I.A.P.O.S. -amparo- s/ recurso de inconstitucionalidad" (19/03/13, A. y S. t. 248, pág. 297/306) ha adecuado a aquellos sus conceptos. (Esta Cámara en "Expte. N° 41 - año 2013 - Bertolaccini, Carlos y Curi, Lucina Mara c/ Caja Previsión Social Profesionales de la Ingeniería Santa Fe-Delegación Rafaela s/ Amparo", T. N°: 20 - Res. N°: 111 - Fo. N°: 166/175, del 23/05/2.013; "Expte. N° 65 - año 2013 - T schannen, María Cristina Guadalupe; Audero, Daniel Alberto c/Asociación Mut. Sancor del Raf. s/Juicio de Amparo", T. N°: 20 - Res. N°: 126 - Fo. N°: 243/252, del 04/06/2.013).

En el caso que acá nos ocupa, la Jueza de grado ha respetado los principios constitucionales, dentro de los cuales, y en virtud de lo establecido en el inc. 22 del Art. 75 de la C.N., se encuentran los tratados internacionales antes mencionados.

Corolario de todo ello surge que es imposible considerar que, al resolver casos del tipo acá tratado y en el sentido que lo hizo la jueza del grado anterior, el Poder Judicial esté ejerciendo una función legislativa, invadiendo así la competencia de otro órgano del estado. Por el contrario, la decisión venida a revisión sortea con éxito el control de constitucionalidad y de convencionalidad.

En cuanto a los agravios de contenido económico-financiero no pueden ser atendidos porque la quejosa en ningún momento demostró, ni siquiera lo intentó, que este tipo de prestaciones desestabiliza a la obra social y perjudica a los demás afiliados.Como cualquier otro hecho invocado, corresponde se acredite porque de lo contrario el Sentenciante se ve imposibilitado de expedirse al respecto por ausencia de elementos para el pertinente análisis.

Voto por la afirmativa.

A esta primera cuestión, los Dres. Macagno y Román dijeron que hacían suyos los conceptos y conclusiones de la Jueza de Cámara preopinante y por lo tanto, votaban en el mismo sentido.

A la segunda cuestión, la Dra. Abele dijo:

Que, atento al resultado obtenido al tratar la cuestión anterior sugiero a mis colegas dictar la siguiente sentencia: Rechazar el recurso de apelación, con costas al apelante perdidoso. Fijar los honorarios de la Alzada en el 50% de los que se regulen en primera instancia.

A la misma cuestión, los Dres. Macagno y Román dijeron que la resolución que corresponde adoptar era la propuesta por la Dra. Abele, y en ese sentido emitieron su voto.

Por las consideraciones del Acuerdo que antecede la CAMARA DE APELACION CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL,

RESUELVE: Rechazar el recurso de apelación, con costas al apelante perdidoso. Fijar los honorarios de la Alzada en el 50% de los que se regulen en primera instancia.

Insértese el original, agréguese el duplicado, hágase saber y bajen.

Concluido el Acuerdo, firmaron los Jueces de Cámara por ante mí, doy fe.

Beatriz A. Abele Lorenzo J. M. Macagno Alejandro A.Román Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara Ma. Alejandra Politi Abogada-Secretaria Ma. Alejandra Politi Abogada-Secretaria

Fuente: Microjuris