Fallo ordena al INSSJP la cobertura de prestaciones médicas a afiliado

Partes: D. A. A. c/ INSSJP s/ ley de discapacidad

Obra social debe cubrir las prestaciones médicas de cama ortopédica y colchón antiescaras, con asistencia en forma permanente de un auxiliar que asista al afiliado en el hospital en el cual se encuentra internado.

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario 

Sala/Juzgado: A 

Fecha: 4-feb-2016

Sumario: 

1.-Cabe confirmar la sentencia que ordenó a la obra social demandada a brindar en forma integral y en tiempo oportuno las prestaciones de cama ortopédica y cobertura de tratamiento, requeridas por el amparista, desde que pese a sus políticas de inclusión, prevención, promoción y rehabilitación de los afiliados se acreditó un cumplimiento parcial y tardío de las mismas, conducta arbitraria e ilegal.

2.-El derecho a la salud, derivado del derecho a la vida y, como en el caso, a la protección de la discapacidad (Ley 24.901 , tiene jerarquía constitucional, habiendo sido reconocido en diferentes instrumentos internacionales en los términos del art. 75  inc. 22 de la CN, y la incorporación a nuestra Constitución no limita la protección del derecho a la salud a la abstención de actos que puedan producir un daño, sino que exige prestaciones de dar y hacer que encierran en definitiva las prestaciones médicas reclamadas en autos.

3.-A fin de garantizar las acciones de prevención, asistencia, promoción y protección de una persona con discapacidad (art. 1 de la Ley 24.901), conforme la doctrina sentada por nuestro máximo Tribunal de Justicia en cuanto al derecho que se protege, corresponde confirmar la sentencia apelada en lo que fue materia de agravios. 

Fallo:

Rosario, 4 de febrero de 2016.-

Visto, en Acuerdo de la Sala "A", el expediente FRO 438/2015 caratulado "D., A. A. C/ INSSJP S/ LEY DE DISCAPACIDAD", originario del Juzgado Federal de San Nicolás n° 1 Secretaría n° 3, del que resulta que:

La Dra. Eleonora Pelozzi dijo:

Vienen los autos a conocimiento de esta alzada en virtud del recurso de apelación, interpuesto subsidiariamente y fundado por la demandada (fs. 109/115) contra la sentencia de fecha 31 de agosto de 2015, que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la señora A. A. D. y ordenó al INSSJP -en la persona del Gerente de Prestaciones Médicas- continuar brindando la cobertura de las prestaciones que requiere el señor Marcos Ezequiel D. para paliar su grave estado de salud, con costas (fs. 103/106).

Concedido el recurso de apelación se corrió el traslado pertinente (fs. 116), el que fue contestado a fs. 117/118. Elevados los autos y radicados ante esta Sala, se ordenó el pase al acuerdo, por lo que quedaron en condiciones de resolver (fs. 127).

Y Considerando:

1) El recurrente se queja de la distribución de las costas. Analiza las disposiciones del CPCCN (arts. 248, 250, 251 y 252), y le agravia que el señor juez, no obstante haberse acreditado el cumplimiento de la conducta que dio lugar al amparo, impuso las costas a su cargo, hizo lugar a la acción por prestaciones que siempre se acordaron, mas dictó sentencia bajo apercibimiento del señor Gerente de Prestaciones del INSSJP, sin tener en cuenta lo actuado y documentado.

Seguidamente, se agravia de que el juez de la anterior instancia estimó que su parte actuó de modo arbitrario y negligente, y que las prestaciones se acordaron luego de incoado el juicio. Reitera que el a quo no hizo una lectura detallada de los hechos expuestos y documentados.Expone que no se vulneró derecho alguno, menos el de la salud del amparista, que el fármaco no es indicado para su patología actual y que éste no documentó el primitivo colónico.

Realiza consideraciones respecto de la acción de amparo y su procedencia. Establece que en ningún momento le fue negado derecho alguno al accionante, sino que sólo se le pidieron la concreción de requisitos necesarios para que se le otorgara una prestación asistencial de salud.

Agrega que la intimación presentada por la parte contraria, en modo alguno constituye inicio de expediente administrativo, ya que el afiliado debe cumplimentar la normativa vigente y aportar la documental a esa obra social.

Que no puede utilizarse la vía de amparo con una libertad absoluta y sin encuadre alguno. Dice al respecto, que en los actuados no se tuvo en cuenta que el art. 2 de la Ley 16.986 establece dentro de su redacción, que el recurso de amparo será admisible cuando por ejemplo existan recursos o remedios administrativos que permitan obtener igual protección.

Considera que la parte actora tuvo siempre a su disposición el remedio administrativo para poner a salvo su derecho, y así -dice- por vía administrativa se hizo lugar a su petición en tiempo y forma, se abonó hasta el mes de agosto el subsidio, no obstante la internación del paciente a cargo del INSSJP.

Acompaña documentación que respalda el pago del subsidio hasta el mes de agosto de 2015. Efectúa Fecha de frirmeas: 0e4r/02v/2a01 6del caso federal y peticiona se haga lugar al recurso de apelación intentado y se revoque la resolución recurrida por los argumentos expuestos.

2) Corresponde señalar en primer término, que la demandada no ha presentado el informe requerido del art. 8 de la Ley 16.986 pese a haber sido debidamente notificada conforme surge de fs. 31.

En consecuencia, según lo previsto por el art. 356 inc. 1 del CPCCN, de aplicación supletoria por el art.17 de la ley de amparo, corresponde tener por reconocidos por el demandado, los hechos que se refieren en la demanda, como así también los documentos en que se funda.

Al respecto, nuestro Máximo Tribunal -compartiendo las consideraciones de la señora Procuradora Fiscal en su dictamen- concluyó: "A esta altura -ya en el plano de la doctrina de la arbitrariedad- resulta conducente el señalamiento de la interesada en cuanto a que la demandada guardó silencio frente al emplazamiento decretado a fs. 49 (segundo párrafo) y tampoco presentó en tiempo el informe del art. 8° de la ley N° 16.986; situación ésta que -aunque no conduce a un acogimiento automático de la demanda- tiene, de un lado, innegables consecuencias tanto a nivel de reconocimiento de la documental y de los hechos lícitos invocados en la demanda como en lo que hace a la oportunidad de las alegaciones que configurarán los términos del debate; y, de otro, obliga a actuar con extrema cautela en la apreciación de las circunstancias (v. fs. 42 -esp. ap. "d"-, 72, 72 vta., y 87). Tanto más, reitero, cuando reflexiones introducidas recién en la segunda instancia pueden llevar a la caducidad del derecho de cobertura integral, en un punto esencial para la rehabilitación e inserción social" (cfr. dictamen de la Procuración General de la Nación, en autos:

"R., D. Y OTROS c/ OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE LA SANIDAD s/AMPARO", expte. R. 104. XLVII, fallo de fecha 27.11.2012).

3) En cuanto a la vía utilizada para tratar la cuestión, si bien dice nuestro Máximo Tribunal que la reforma constitucional de 1994, al incluirla en el art.43, cuando éste dispone que "Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo...", mantiene el criterio de excluir dicha vía en los casos que por sus circunstancias requieran mayor debate y prueba y por tanto, sin que se configure la "arbitrariedad o ilegalidad manifiesta" en la afectación de los derechos y garantías constitucionales, requisitos cuya demostración, como se dijo, es imprescindible para la procedencia de esa acción (Fallos: 306:788; 319:2955 y 323:1825, entre otros).

Sobre la base de tales pautas, no asiste razón a la recurrente, pues se advierte en autos que el actuar asumido por la demandada resulta ilegal y manifiesto, ello, según las consideraciones que a continuación se expondrán, conforme las constancias de autos.

4) El señor Marcos Ezequiel D. se encuentra afiliado a PAMI (ver credencial de fs. 1) y es discapacitado, requiriendo para sus cuidados supervisión continua, conforme surge del certificado obrante a fs. 2 de autos.

En fecha 08.11.14 se internó en el Hospital Municipal de la Ciudad de Arrecifes por envenenamiento por insecticida; a las 24 hs. de su internación, sufrió un paro cardiorrespiratorio, y luego de ello presentó una neumonía intrahospitalaria -hoy superadaque complicaron su cuadro (ver hc de fs. 5). Un mes después de su internación, en fecha 03.12.14, se indicó que el paciente se encontraba en condiciones de pasar a sala general con cuidados permanentes de enfermería y acompañamiento durante todo el día en la habitación (cfr. historia clínica obrante a fs. 3).

En fecha 17.12.14 se envió a la agencia Arrecifes de PAMI, oficio -a través del Ministerio Público de la Defensa en representación de la madre del amparista- un urgente pedido de la prestación objeto de este amparo (fs. 4 y vta.).

En fecha 30.12.14 se presentó ante la referida agencia resumen de historia clínica donde consta que el paciente debe disponer de:habitación limpia, con buena ventilación, que disponga de tubo de O2 y equipo de aspiración, del tamaño suficiente para colocar una cama ortopédica con su respectivo colchón antiesporas y espacio para personal que lo asista en forma permanente las 24hs. del día (fs. 5/6).

En fecha 12.01.15 se envió oficio reiterando el pedido urgente de los cuidados especiales que requería el paciente (fs. 7 y vta.).

En fecha 15.01.15 PAMI respondió mediante nota dirigida a la Defensoría Pública, que el instituto asistía al afiliado a través del Hospital Municipal, y que era el hospital quien debía evaluar el tipo de cuidado a brindar conforme diagnóstico del paciente; y que a raíz del pedido de la madre del afiliado se consideró la posibilidad de traslado en otra institución, "sugiriendo" que se solicite turno a la Clínica de Rehabilitación Junín o a la Clínica Juan XXIII (fs. 8/9).

Presentada la demanda, en fecha 06.02.15 y 27.02.15 se enviaron oficios judiciales al señor administrador del Hospital Municipal de Arrecife a los fines de que informe en el plazo de tres días, si ese nosocomio reunía las condiciones requeridas para la atención de Marcos Ezequiel D. (fs. 30 y 38). Ese hospital nunca los contestó.

Mediante escrito cargo fecha 05.03.15 la Presidenta del Consejo de las Personas con Discapacidad de Arrecife manifestó ante el juzgado de primera instancia la urgencia en la necesidad de designar a las personas que debían cuidar al amparista en el hospital, hasta tanto sea trasladado al lugar designado por PAMI. Dicha urgencia se basaba en la imposibilidad de la madre del afiliado de cuidar al mismo por su situación familiar, por tener a su cuidado dos personas más en situación de discapacidad (cfr. certificados de discapacidad de su madre y su hijo menor obrantes a fs.11/12 y 13 respectivamente), por la imposibilidad económica de continuar pagando personal de cuidados y por los repetidos eventos de descompensación sufridos por ella (fs. 40).

En fecha 05.03.15 se dictó medida cautelar "intimando al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados -en la persona del Gerente de Prestaciones Médicas- para que provea, en el término de dos días, la cama ortopédica con colchón antiescaras y la asistencia en forma permanente de un auxiliar que asista al Sr. Marcos Ezequiel D., N° de Beneficio 15-0-89598601 en el Hospital en el cual se encuentra internado, hasta tanto se resuelva la presente acción" (fs. 41/42).

La accionada apeló la cautelar dispuesta (fs. 55/57 vta.), se corrió el pertinente traslado que fue contestado (fs. 70/74), mas no constan en autos actuaciones posteriores respecto del recurso interpuesto.

La demandada recibió intimación en fecha 10 .03.15 (ver su nota de fs. 62), por lo que contesta que cumplió con la provisión de la cama ortopédica requerida en fecha 09/03/15 (cfr. constancia de fs. 51) y con la prestación de internación en el Hospital Municipal desde el mes de noviembre de 2014 (cfr. fs. 53/54).

La madre del amparista denunció en reiteradas oportunidades el incumplimiento por parte de la contraria de las prestaciones a su cargo (fs. 63 y vta., 88 y fs. 100).

5) Surge de lo expuesto, que la madre del afiliado requirió administrativamente las prestaciones que en autos reclama (fs. 4 y vta.), y que todas las intimaciones y notificaciones practicadas a la demandada, fueron recibidas por la señora Gladis Della Valle, Jefa de Agencia Arrecifes, UGL XXXVII, Chivilcoy (fs. 4, 5/6, 7 y vta., 31, 61 y vta. y 87), quien suscribió la nota rechazando en primer lugar el pedido de la amparista, conforme surge de fs.8/9, y la nota referente a la intimación recibida en oportunidad de dictarse la cautelar dispuesta en autos (fs. 62).

Que las prestaciones fueron cumplidas de manera parcial y deficiente, y con posterioridad al requerimiento cautelarmente ordenado (entrega de cama ortopédica cfr. fs. 51, e internación en hospital municipal cfr. fs. 53/54). Se encuentra acreditado, con la nota periodística de fecha 20.02.15 -que no fue desconocida por la contraria- el déficit de aparatología, edilicio, y material humano de la Unidad de Terapia Intensiva del Hospital Municipal donde se encontraba internado el amparista al tiempo de inicio de estas actuaciones (fs. 34).

Asimismo, cabe advertir que el apoyo económico otorgado por PAMI fue abonado con posterioridad al inicio de la demanda, más aun, luego de notificada la cautelar dictada en autos (ver fs. 65/67, resolución administrativa de fs. 77/81, órdenes de pago de fs. 90, 107/108 y cheque de fs. 91), y que tal pago fue parcial.

Además, no consta a la fecha pago alguno del subsidio no programado por patologías complejas, trámite en gestión desde el 12/03/15 (último punto de la nota de PAMI de fs. 52).

Conforme surge de los escritos presentados por ambas partes (fs. 97 y vta. y 99/101), el demandado fue internado en el instituto CRIBE, por ello la demandada manifestó que el apoyo económico otorgado debía cesar.

En consecuencia, conforme a las constancias incorporadas en la causa, se verifica que la demandada no cumplió en forma integral ni en tiempo oportuno con las prestaciones requeridas por el amparista, pese a sus políticas de inclusión, prevención, promoción y rehabilitación de los afiliados (v. fs. 79, 2° párrafo, de la Res.N° 2584). De lo cual se colige que su conducta fue arbitraria e ilegal.

El derecho a la salud, derivado del derecho a la vida y, como en el caso, a la protección de la discapacidad (Ley 24.901), tiene jerarquía constitucional, habiendo sido reconocido en diferentes instrumentos internacionales en los términos del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. Así, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Declaración Universal de Derechos Humanos; y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otros. En tales términos, la incorporación a nuestra Constitución no limita la protección del derecho a la salud a la abstención de actos que puedan producir un daño, sino que exige prestaciones de dar y hacer que encierran en definitiva las prestaciones reclamadas en autos.

En ese contexto, a fin de garantizar las acciones de prevención, asistencia, promoción y protección de una persona con discapacidad (art. 1 de la Ley 24.901), conforme la doctrina sentada por nuestro máximo Tribunal de Justicia en cuanto al derecho que se protege, corresponde confirmar la sentencia apelada en lo que fue materia de agravios.

6) En cuanto a las costas de esta instancia, las mismas serán soportadas por la demandada vencida (art. 14 de la Ley 16.986).

Así voto.

El Dr. Carlos F. Carrillo dijo:

El expediente está a estudio para resolver el recurso de apelación que dedujo la representante del INSSJP, que fue la única parte que impugnó el resolutorio de primera instancia.

Al leer el escrito de fs.109 advierto que, independientemente de que incluye algunas consideraciones sobre otros temas, el único aspecto de la sentencia que está cuestionado es la distribución de las costas, que el a quo impuso a la accionada.

Sobre tal punto se advierte que, como surge de las constancias del expediente, antes de interponer este amparo el Defensor Público Oficial ante los Juzgados Federales de San Nicolás reclamó extrajudicialmente al menos en dos oportunidades la cobertura del asistente hospitalario en forma permanente durante las 24 horas (fs. 4 y 7) sin recibir una respuesta satisfactoria, toda vez que el Instituto se limitó a comunicarle que era el hospital donde estaba internado Marcos D. quien debía evaluar el tipo de cuidado que debía brindársele y le recomendó a la madre que solicite turno en dos Clínicas para internar a su hijo.

En ese contexto luce razonable la solución que adoptó el juez en materia de costas, dado que ante la negativa del Instituto fue necesario que se promoviera este juicio para obtener las prestaciones que precisaba el hijo de la actora y de tal modo puede concluirse que la negativa a suministrárselas la puso en situación de tener que promover la acción para lograr la satisfacción de su pretensión.

Esta Sala sostuvo en reiteradas ocasiones -apoyándose en el precedente de la Corte Suprema "Sánchez, Norma Rosa c/ Estado Nacional s/ acción de amparo" S.730. XL del 20.12.2005- que cuando la conducta de la demandada había obligado al actor a promover o continuar el proceso no existe motivo alguno para eximir de costas a los demandados (vgr. Ac. 253-CI y 254-CI ambos del 7/9/2012, entre otros).

Las costas de esta instancia serán impuestas a la demandada.

Así voto.

En virtud del acuerdo que antecede, SE RESUELVE:

1) Confirmar la sentencia de fecha 31 de agosto de 2015 obrante a fs. 103/106, conforme los fundamentos expresados en los considerandos precedentes. 2) Costas a la demandada (art.

14 Ley 16.986). 3) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en la Alzada en el 25% de lo que se fije en primera instancia. Insértese, hágase saber, comuníquese en la forma dispuesta por Acordada nº 15/13 de la C.S.J.N. y oportunamente devuélvanse los autos al Juzgado de origen. No participa del presente acuerdo el Dr. Fernando Lorenzo Barbará atento encontrarse en uso de licencia.

Ms ae

CARLOS FEDERICO CARRILLO

JUEZ DE CAMARA

ELEONORA PELOZZI

JUEZ DE CAMARA

SUBROGANTE

RAQUEL BOLZICO

SECRETARIA DE CAMARA

Fuente: Microjuris